Approfondiamo qui le questioni relative all’aggiudicazione di contratti di appalto di servizi sotto la soglia europea.

Sul tema, appare innanzitutto opportuno soffermarsi in via preliminare sull’art. 50 c.p.c., il quale prevede che la selezione del contraente può avvenire:

  • sotto euro 143.000 mediante AFFIDAMENTO DIRETTO (art. 50 comma 1, lettera b) anche senza consultazioni di più operatori economici, previa verifica di documentate e idonee pregresse esperienze.
  • tra euro 143.000 e la soglia comunitaria mediante PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO (art. 50 comma 1, lettera e), previa consultazione di almeno 5 operatori. Operatori individuati da indagine di mercato, piattaforme telematiche ovvero estratti da elenchi di operatori di fiducia della amministrazione.

Con particolare riferimento ai criteri di aggiudicazione, l’art. 50 co. 4 c.c.p. norma i criteri di selezione utilizzabili nell’ambito delle procedure negoziate sottosoglia, stabilendo il principio di libera scelta da parte delle stazioni appaltanti circa l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso.

Non si fa riferimento al criterio del prezzo o costo fisso, in base al quale gli operatori economici competono soltanto in base a criteri qualitativi. Il criterio del prezzo o costo fisso è invece previsto, in aggiunta ai due precedenti, per l’aggiudicazione nelle procedure ordinarie.

V’è allora da domandarsi:

  1. se si possa – nei contratti sotto la soglia europea – ricorrere alle procedure ordinarie e
  2. se si possa impiegare il criterio del prezzo o costo fisso per l’aggiudicazione dei contratti sotto la soglia europea. Ipotesi che si verificherebbe solo nel caso di procedure con la partecipazione di più operatori (candidati).

In relazione al quesito al punto 1, che precede si sono sviluppate due tesi di segno opposto:

  • secondo alcuni infatti sarebbe possibile per le stazioni appaltanti ricorrere alle procedure ordinarie per l’aggiudicazione dei contratti sotto la soglia europea. A fondamento della ridetta tesi, vi sarebbe la Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti 20 novembre 2023, n. 298, che avrebbe ricevuto anche l’assenso del Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), Giuseppe Busia, il quale tuttavia non ha mancato di precisare che una siffatta innovazione rispetto alle previsioni codicistiche sarebbe dovuta arrivare mediante una modifica alla normativa di rango primario.
  • secondo altri invece sarebbe da escludere il ricorso alle procedure ordinarie, per l’aggiudicazione dei contratti sotto la soglia europea. A fondamento di questa tesi vi sarebbe l’argomento letterale: nel nuovo codice degli Appalti non è infatti prevista la possibilità per le stazioni appaltanti, di impiegare le procedure ordinarie per gli appalti sottosoglia.  Al contrario nella normativa precedente, l’art. 36, comma 2 del decreto legislativo n. 50 del 2016, prevedeva l’utilizzo delle procedure ordinarie come facoltà sempre percorribile dalla stazione appaltante («salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie»).

Nel nuovo codice in realtà la possibilità per le stazioni appaltanti, di impiegare le procedure ordinarie è prevista dal comma 1, lett. d) art. 50 c.c.p., limitatamente alle ipotesi di lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie europee. Esclusivamente in tale caso, per i contratti sotto soglia, la stazione appaltante, in luogo del ricorso alla procedura negoziata senza bando, può utilizzare le procedure ordinarie, «previa adeguata motivazione»

Lo stesso argomento appare anche nella Relazione del Consiglio di Stato, illustrativa dello Schema definitivo del nuovo Codice dei contratti pubblici, nella quale si dà atto della previsione della possibilità per le stazioni appaltanti, di impiegare le procedure ordinarie limitatamente alla previsione di cui al comma 1, lett. d) art. 50 c.c.p. escludendolo, quindi, implicitamente nelle altre ipotesi. Parimenti, secondo il Tar Campania.

E ancora, da ultimo il Presidente di Sezione del Consiglio di Stato Luigi Carbone, intervenuto lo scorso 18 marzo, sul tema se si possa – nei contratti sotto la soglia europea – ricorrere alle procedure ordinarie, ha espressamente affermato che l’amministrazione sarebbe obbligata alla semplicità laddove ricorrano i presupposti di cui all’art. 50 del D. Lgs. n. 36/2023, così scoraggiando il ricorso alle gare.

Passando al quesito al punto 2 che precede, sulla possibilità o meno di impiegare il criterio del prezzo o costo fisso per l’aggiudicazione dei contratti sotto la soglia europea, alcuni si sono espressi a favore, purchè si faccia ricorso alle procedure ordinarie.

Sarebbe tuttavia auspicabile l’impiego degli stessi criteri di selezione sia nelle procedure ordinarie sia nell’aggiudicazione dei contratti sotto la soglia europea, consentendo anche in tale ipotesi di utilizzare il criterio del prezzo o costo fisso quando la selezione del contraente avvenga mediante procedure negoziate.

Il nostro Studio rimane naturalmente a disposizione per eventuali altri chiarimenti e/o ulteriori approfondimenti.

Avv. Rocco Noviello Partner

Avv. Marisabel Muscatiello